El TJUE corrige la interpretación expansiva de la Comisión Europea encaminada a vigilar las adquisiciones anticompetitivas de ‘star-tups’
Estaba preocupada por la posibilidad de que los ‘killer acquisitions’ pudieran ejecutarse sin supervisión administrativa, eliminando a potenciales competidores independientes
Esta semana se ha publicado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) casando la resolución del Tribunal General en primera instancia y la decisión de la Comisión Europea (CE) en el asunto Illumina-Grail. El fondo del asunto gira en torno al artículo 22 del Reglamento UE de Control de Concentraciones (RCC), una disposición que, en su interpretación tradicional, permite a uno o varios Estados miembros remitir a la CE las concentraciones económicas sujetas a control de concentraciones en los Estado competentes.
Hacia 2021 la Comisión Europea, se mostraba preocupada por la posibilidad de que los llamados killer acquisitions (compras de start-ups innovadoras por parte de grandes empresas tecnológicas y biotecnológicas) pudieran ejecutarse sin supervisión administrativa, eliminando del mercado potenciales competidores independientes futuros. El temor tenía su raíz en que los umbrales del RCC exigen un componente de facturación de cada una de las empresas de muchos millones de euros, de la que carecen los start-ups.
La CE se planteó la posibilidad de modificar los umbrales del RCC para capturar las indicadas killer acquisitions, pero se descartó la reforma en parte porque el artículo 22 RCC actuaba como una suerte de red que permitiría a la CE supervisar las killer acquisitions mediante la detección a nivel nacional y posterior reenvío. Adicionalmente, la CE estableció una nueva interpretación del artículo 22 RCC permitiendo a los Estados miembros referir concentraciones a la CE incluso si las mismas se encontraban por debajo de los umbrales nacionales de notificación.
Esta interpretación administrativa es precisamente la que dio lugar al litigio, cuando Illumina adquirió Grail, operación que no cumplía umbral alguno de notificación en la UE ni Estados miembros. Varios Estados miembros siguiendo la nueva interpretación del articulo 22 RCC, remitieron la operación a la CE, quién ordenó a Illumina someterse al procedimiento de control de concentraciones y, ante su negativa, prohibió la operación y acabó imponiendo una sanción de 432 millones de euros.
Illumina recurrió la actividad de la Comisión Europea ante el Tribunal General de la UE y perdió en primera instancia. En casación, sin embargo, el TJUE acabó dando la razón a Illumina. En la medida, siempre limitada, en que pudiera predecirse un litigio, se trata de un resultado esperable, al encontrarnos ante un caso flagrante en que el Poder Ejecutivo comunitario (Comisión) y Judicial (Tribunal General) usurpan las funciones del Legislador (único competente para modificar los umbrales del RCC). Resulta difícilmente concebible en un sistema democrático basado en la seguridad jurídica que la CE introduzca unilateralmente nuevos umbrales de notificación (y, por tanto, requisitos de autorización) para transacciones que de otro modo no estarían sujetas a esos requisitos, y los haga cumplir (con sumo rigor).
La eficacia de algunos mecanismos administrativos más recientes, como el requisito ad hoc de notificación de adquisiciones realizadas por grandes plataformas tecnológicas sujetas a la Digital Markets Act, se basa en gran medida en la interpretación del artículo 22 del RCC auspiciada por la CE (dado que la detección de transacciones adicionales sólo generaría su supervisión bajo la interpretación de notificación sin cumplimiento de umbrales). Esta posibilidad se ve ahora debilitada. Persiste sin embargo la posibilidad, reconocida por reciente jurisprudencia del TJUE (asunto Towercast) de que los Estados miembros puedan investigar, bajo el artículo 102 TFUE las adquisiciones realizadas que impacten adversamente a la competencia por ser constitutivas de un abuso de posición de dominio. También hay algunos Estados miembros que han dotado a sus autoridades de competencia de la potestad de cuestionar adquisiciones con posterioridad a su cierre, incluso si no cumplen los umbrales de notificación.
Son pequeños consuelos para la CE, que sin duda deberá reflexionar sobre la cuestión. Quizás se reabra el debate sobre la posible revisión de los umbrales de notificación del RCC para capturar más killer acquisitions. Varios países europeos (Austria, Alemania) cuentan con umbrales de notificación que no son estrictamente de facturación sino de precio o valor de la transacción. España tiene un umbral de cuota de mercado que, si se piensa, tiene mucho más sentido que los umbrales de facturación, al ser la cuota de mercado una magnitud mucho más indicativa del poder de mercado de una empresa.
Por último, el artículo 22 RCC permitió a la CE ya en el pasado y bajo la interpretación tradicional, valorar alguna concentración potencialmente problemática como la compra de Whatsapp por Facebook. Ese papel, lo seguirá cumpliendo, pero bajo la interpretación tradicional.