El Supremo pone rojo a EY y manda a la CNMV y a BME al rincón de pensar
La sentencia sobre el caso Gowex tilda el fraude de “grosero” y la operativa de la firma como “negligente”. Incluso con un mero control formal debió destapar la estafa
Corría el 15 de febrero y en los despachos de BDO Auditores, la sexta firma del sector en España por ingresos, respiraban aliviados. Motivos tenían. El Tribunal Supremo acababa de dictar sentencia sobre el caso Pescanova y, aunque condenaba a seis años de prisión por falsear las cuentas al expresidente ejecutivo de la firma, Manuel Fernández de Sousa, absolvía a la empresa de servicios profesionales que había supervisado la operativa del grupo. La factura que afrontaba no era menor. Tres años antes, la Audiencia había fijado para los condenados una indemnización solidaria de 126,8 millones de euros. “La auditoría en ningún caso está destinada a detectar fraudes como el ocurrido en Pescanova, que requieren de unas herramientas y unas técnicas forenses adecuadas”, se congratulaba la sociedad. Al final, y según el fallo en cuestión, la actuación negligente del auditor no es suficiente para recibir una condena; debe concurrir la existencia de dolo. En román paladino, el alto tribunal no detectó connivencia alguna de los auditores en el fraude. Habían caminado, no obstante, sobre un delicado alambre.
El propio Supremo publicaba esta semana otra sentencia relativa a una estafa que en el año 2014 tuvo enorme recorrido mediático. El caso Gowex, firma dedicada a la instalación de wifi inalámbrico gratis en grandes ciudades, terminó con su fundador, Jenaro García, procesado y a la espera de juicio tras admitir el fraude contable. También atrapó a unos 5.000 inversores. En este caso, el tribunal sí condena a EY a indemnizar a cuatro afectados por su falta de vigilancia. La firma, empero, no actuaba aquí como auditor, sino bajo la fórmula jurídica de “asesor registrado”. La salvedad es del todo pertinente y condiciona el análisis. Esta figura fue creada para valorar la idoneidad de las empresas a la hora de incorporarse al actual BME Growth –antiguo Mercado Alternativo Bursátil (MAB), sujeto a la supervisión de la CNMV– y, una vez en él, asistirlas. En el listado de tutores hay actualmente nombres ilustres, como representantes de las big four (Deloitte o PwC), bancos (Santander) o firmas de servicios financieros (Abante, Arcano o Renta 4). Su contratación es obligatoria, previo pago de un canon de 12.000 euros anuales.
“La recurrida EY alega que nunca realizó labor de comprobación alguna sobre la veracidad de la información facilitada por Gowex al MAB porque no era su función”, plantea el fallo. Y el propio tribunal lo afea: “Esta tesis, según la cual la función del asesor registrado era solamente de asesoramiento y supervisión de la regularidad formal de la información que el emisor comunicaba al MAB [...], no es aceptable”. La dureza con la que se emplea el Tribunal Supremo es digna de mención. Tilda de “grosero” el fraude perpetrado por los administradores de Gowex, define la operativa de EY en este episodio como “negligente” y juguetea sin decirlo abiertamente con la comisión de dolo, tal y como lo define el artículo 1107 del Código Civil. “En el presente caso, era previsible que la falta de control adecuado de la información facilitada por el emisor para ser puesta a disposición de los inversores podía provocar una formación incorrecta del precio de sus acciones y un daño a los inversores cuando se conociera la información correcta y que tal circunstancia afectaría al precio de las acciones”, subraya.
La cuestión, empero, tiene un trazo más fino. Hay un debate jurídico de fondo de cierto calado. No en vano, la sociedad presidida hoy por Federico Linares entiende que los hechos enjuiciados son anteriores a la Ley 5/2015, que clarificaba determinadas funciones sobreentendidas y no explícitas del asesor. Además, argumenta que antes de la entrada en vigor de esa norma, la operativa de esta figura tenía como destinatarios al emisor (en este caso Gowex) y al MAB, “pero no a los inversores”. El Supremo desmonta el enfoque y precisa que circulares oficiales del gestor del mercado ya definían con claridad la función del asesor y su responsabilidad de cara a quienes exponían su dinero. En concreto, la Circular 10/10 rezaba que las empresas cuyos valores se negociaran en ese entorno regulado “deben ofrecer a los inversores que estén en ellas interesados una información comprensible y adecuada”. Es más, les insta a no omitir datos relevantes ni inducir a confusión.
“Es verdad que la circular del año 2010 que configuraba la función tutora del asesor registrado respecto de las empresas que entraban en el MAB lo hacía de forma muy liviana, sin detalles, sin especificar, pero sí fijaba de forma clara y transparente que su obligación no podía pararse en un control formal”, expone un letrado que ha tenido intervención en el caso. “¿Para qué quiero a alguien que se limite a poner un sello? El asesor, en este caso EY, tenía que hacer una labor de verificación. La madre del cordero es que el fraude y la forma de actuar de Jenaro fueron tan groseros que el tribunal considera que es imposible que hubiera pasado inadvertido”, remacha. El culebrón, además, no acaba en EY, ya que la Asociación de Usuarios Financieros (Asufin), que ha promovido la demanda, mantiene el mismo litigio abierto en la Audiencia contra Bolsas y Mercados Españoles (BME), el operador de los sistemas financieros. Si se replica el proceso de EY, lo normal es que también el Supremo tenga la última palabra.
Más allá de si EY cumplió la misión que le encomendaba la ley en el caso Gowex, para un ciudadano de a pie resulta difícil entender que quien debía asesorar y acompañar a la empresa en el MAB, su mentor, no tuviera el más mínimo indicio de un fraude de una magnitud tal, que incluso pudo ser desvelado por una firma de análisis desde un país extranjero y con solo información pública, la fantasmal Gotham City Research. El sentido común es el principal catalizador de la resolución del Supremo y su argumentación resulta inquietante en tanto desliza que un entramado legal de control en apariencia bien diseñado, aderezado con la más moderna normativa de compliance, puede terminar escondiendo un mero sello que apenas sirve para cobijar la responsabilidad de uno bajo las atribuciones de otro. Casos como el reciente de EiDF demuestran que no estamos ante amenazas pasajeras.
Alguna lección debió aprender el regulador cuando modificó la ley en 2015. “Es lo que deja claro que estábamos ante una regulación a todas luces insuficiente y que dejaba escapar de sus obligaciones a esos asesores registrados”, expone el citado abogado. Muchos accionistas de Gowex no demandaron. La sombra de las costas es demasiado alargada y la victoria hoy es solo moral. Algo es algo. Como tantas veces, la justicia y los políticos llegaron tarde.
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