Las fronteras de una ficción jurídica: el concebido no nacido
Las herramientas jurídicas no deberían expandirse o contraerse en función de coyunturas ideológicas. Precisamente porque los gobiernos cambian
Las grandes transformaciones del Derecho rara vez se producen de forma abrupta. Con frecuencia comienzan desplazando, muy sutilmente, la función de instrumentos que parecían tener perfectamente delimitado su alcance. La ley aprobada por la Asamblea de Madrid, que reconoce al concebido no nacido como miembro de la unidad familiar a efectos administrativos ha generado un intenso debate público. Sin embargo, la cuestión que me interesa no es política. Es de técnica jurídica.
Mi reflexión no parte de si el concebido merece la protección que nuestro Código Civil ya le otorga. Tampoco cuestiono que las CCAA deban reforzar las políticas públicas de apoyo a la maternidad, la infancia y los cuidados. Al contrario: existe margen para hacerlo mejor. Mi inquietud es otra: ¿puede una ficción jurídica articulada para proteger al propio concebido convertirse también en fundamento de efectos jurídicos favorables para terceros?
El artículo 29 del CC dispone que el concebido se tendrá por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones del artículo siguiente. El artículo 30 añade que la personalidad jurídica solo se adquiere con el nacimiento con vida y el entero desprendimiento del seno materno.
Ambos preceptos conforman una construcción jurídica precisa: protegen al concebido antes del nacimiento pero no le atribuyen personalidad jurídica. Utilizan una ficción jurídica cuya eficacia queda supeditada a que finalmente nazca con vida.
Por eso determinadas situaciones permanecen en suspenso. Si el concebido puede llegar a ser heredero, la partición de la herencia no puede cerrarse definitivamente hasta comprobar si nace en las condiciones exigidas por la ley. La ficción no sustituye a la realidad; la anticipa provisionalmente para evitar que el transcurso del tiempo perjudique al propio concebido.
Pero la norma madrileña introduce una lógica distinta. El concebido deja de ser únicamente el destinatario de la protección para convertirse también en presupuesto de beneficios en favor de terceros. Ahí sitúo mi principal duda jurídica: no cuestiono el fin sino el medio elegido para alcanzarlo.
Las ficciones jurídicas son instituciones excepcionales. El Derecho se aparta deliberadamente de la realidad para alcanzar una finalidad concreta que considera digna de protección. Y porque son excepciones deben manejarse con prudencia. No deben servir a finalidades distintas de aquellas para las fueron creadas.
Existen ejemplos autonómicos que permiten proteger sin desdibujar la institución. En Andalucía, por ejemplo, puede solicitarse plaza en el primer ciclo de Educación Infantil para un niño o niña en fase de gestación, siempre que el nacimiento esté previsto con la antelación exigida al inicio del curso y posteriormente se acredite.
La ficción cumple ahí su función: preservar un derecho del propio concebido, no proyectar beneficios sobre terceros. Los recursos públicos son limitados y toda decisión sobre su distribución exige priorizar. Las CCAA cuentan con instrumentos suficientes para reforzar la protección de la maternidad, la infancia y las familias dentro de sus competencias. La cuestión no es si deben hacerlo, sino si resulta necesario alterar la función de una ficción jurídica cuando esos mismos objetivos pueden alcanzarse sin desdibujar “a la carta” categorías jurídicas.
La Comunidad de Madrid, como cualquier otra, dispone de margen para desarrollar políticas públicas de apoyo a las familias: dependencia, vivienda, monoparentalidad, educación infantil o prestaciones vinculadas a los cuidados. Las herramientas jurídicas no deberían expandirse o contraerse en función de coyunturas ideológicas. Precisamente porque los gobiernos cambian, el Estado de Derecho necesita que sus figuras, sobre todo las excepcionales, conserven su función originaria, por una cuestión de seguridad jurídica. Hoy una ampliación puede conducir a un resultado que compartimos; mañana, la misma técnica puede servir para alcanzar otro radicalmente distinto.
La prudencia en el manejo de las ficciones jurídicas protege la estabilidad del Estado de Derecho, nada más y nada menos. El reciente anuncio de extender el modelo madrileño a nivel nacional no demuestra que vayan a producirse determinadas consecuencias jurídicas mas sí evidencia que la reflexión sobre las fronteras jurídicas es más profunda.
Nuestro ordenamiento protege la vida prenatal como bien jurídico constitucionalmente protegido. Pero un bien jurídico no es personalidad jurídica. Sobre esa distinción —afirmada por el Tribunal Constitucional desde la STC 53/1985 y reiterada, entre otras, por la STC 44/2023— se ha construido el equilibrio constitucional en esta materia tan sensible, incluida la doctrina constitucional sobre el aborto.
El Derecho debe evolucionar si bien su fortaleza no depende solo de los fines que persigue sino del rigor con el que se eligen las técnicas jurídicas para alcanzarlos. Las fronteras de una ficción jurídica importan. Los juristas tenemos la responsabilidad de preguntarnos dónde están esos límites, y la sociedad en general está plenamente legitimada para dudar de determinadas decisiones políticas con trascendencia jurídica.