El respaldo del Tribunal Supremo a la inmunidad de las Administraciones por los cárteles que promueven
La CNMC comenzó a investigar a una serie de empresas por haber conformado y participado, a lo largo del tiempo, un supuesto cártel en licitaciones públicas de aplicaciones informáticas
Hace más de una década, en 2015, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) comenzó a investigar a una serie de empresas por haber conformado y participado, a lo largo del tiempo, un supuesto cártel en licitaciones públicas de aplicaciones informáticas.
Estaban afectadas decenas de licitaciones de distintos organismos públicos, entre ellos la Agencia Tributaria o el Servicio Público de Empleo, y durante la investigación abundaron los indicios (cuando no pruebas evidentes) de que las Administraciones públicas, y en concreto determinados actores dentro de ellas, habían promovido las conductas cartelizadas mediante unos diseños de pliegos que les eran propicios.
Tan es así que la Resolución de CNMC-Licitaciones de aplicaciones informáticas, de 26 de julio de 2018, que terminó sancionando a las empresas, aplicó como circunstancia atenuante la “cierta incidencia” que había tenido en la conducta el papel de las Administraciones públicas. Es más, un voto particular de la propia resolución CNMC reunió y plasmó negro sobre blanco los abundantes indicios/pruebas que a la mayoría del consejo no le mereció investigación alguna.
Paradójicamente, pese a admitir la cierta incidencia de un actor con el inmenso poder de negociación de una Administración en un mercado de licitaciones públicas, la Resolución CNMC también consideró que la posición de dos empresas merecía la agravante de “liderazgo”.
Ni la Resolución CNMC ni, ulteriormente, la sentencia de la Audiencia Nacional que la ratificó, de 20 de septiembre de 2023, cuestionaron nunca, al menos formalmente, que la Ley de Defensa de la Competencia se debía aplicar también a las Administraciones públicas, según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo de 2016, reafirmada en 2023. Simplemente cuestionaban que, incluso en las circunstancias descritas, fuera necesario profundizar en el rol de ciertos agentes de las Administraciones públicas intervinientes.
El Tribunal Supremo (Sala Tercera, Auto de 12 de febrero de 2024) entendió que la cuestión merecía su estudio y apreció interés casacional para “reforzar o matizar la jurisprudencia del TS a fin de aclarar si la intervención de la Administración en la negociación y gestión de las licitaciones públicas (…)” debe tener algún efecto jurídico en la exoneración, atenuación o agravamiento de la conducta de los miembros del cártel sancionados.
Parecía que el control efectivo de CNMC sobre conductas incompatibles con la libre competencia promovidas por las Administraciones públicas se abría un camino, pero a la hora de la verdad, el Tribunal Supremo ha virado el rumbo.
En su reciente sentencia de 26 de mayo de 2026, que acabamos de conocer STS: rec. Casación 8302/2023) justifica un cambio de cuestión casacional a resolver, y la diluye hasta reconducirla al del “régimen de prueba de la intervención de la Administración en un cartel” y al de si “la falta de investigación de papel de las Administraciones contratantes puede incidir en la validez de las sanciones impuestas a otros participantes”.
Tras negar que la intervención de la Administración en el cártel pueda considerarse probada, en fin, el razonamiento del Tribunal Supremo se sitúa, sin confesarlo, en los contornos del principio de legalidad penal y sus limitaciones para erigirse en fuente de incriminación de terceros. A que la respuesta a su nueva pregunta sólo admita un no.
En último término, pues, la aplicación de los rigores del Derecho de Competencia a las Administraciones públicas seguirá siendo un oxímoron, posible tan sólo en la teoría, y en algún caso aislado y puntual, porque en la práctica, la STS ha consolidado un espacio indeseable de inmunidad a conductas puntuales promovidas por ciertos versos sueltos de las Administraciones.
Ciertamente, la llamada contenida en la STS a que su depuración pudiera venir del lado de ‘otros cauces’ (hay que entender del histórico del caso, que de la legislación de la contratación pública) es simplemente ignorar el problema de las prácticas de Bid rigging y las vías legales para su auténtica, completa y eficaz persecución y sanción.