‘Dupe’, ¿virus o vitamina?
Muchas de estas prácticas se mueven en la borrosa senda de la legalidad que separa la imitación de la inspiración
El impacto que la digitalización está teniendo en nuestros hábitos y formas de consumo nos está, al mismo tiempo, planteando nuevos retos legales ante estrategias disruptivas de marketing y publicitarias.
DUPE es una abreviatura informal del inglés derivada de la palabra duplicate, que hace referencia a la tendencia creciente de los últimos años en las redes sociales, de la mano de los influencers, en la promoción de productos —principalmente de los sectores de la perfumería, la cosmética, la moda o la electrónica— que vendrían a constituir alternativas con una equivalencia de características o prestaciones a los productos de marca, pero a un precio muy inferior.
Uno de los ejemplos de los últimos tiempos con más repercusión mediática ha sido el caso “Wirkin”, la bolsa de mano de la cadena de distribución Walmart que cuesta 80 dólares y que se asemeja al icónico Birkin de Hermés, pieza insignia de la casa de lujo francesa, con un rango de precio que supera los 10.000 dólares.
Muchas de estas prácticas se mueven en la borrosa senda de la legalidad que separa la imitación de la inspiración: la primera, vedada en principio por los límites de los derechos de propiedad industrial, intelectual y de la competencia desleal; y la segunda, permitida en una economía de mercado en tanto que premisa básica para el progreso económico.
Nos encontramos ante lo que otro neologismo inglés identifica como fauxthenticity (falsautenticidad), que está emergiendo como un atributo de tendencia viralizada, incluso positivo, y que reivindica el derecho a disfrutar de alternativas a productos de lujo o de marcas de referencia a precios mucho más económicos, pero sin considerar si este acceso implica también vulneraciones de derechos de propiedad industrial de terceros. Cuestión esta que lleva a otros debates preocupantes de la evolución sociológica de nuestros tiempos, como si el acceso a estos productos debería ser un derecho, más allá de la capacidad económica del comprador, y no una simple opción de mercado.
La zona de indefinición en la que pueden caer estas actividades viene determinada, en muchos casos, no tanto por las características objetivas del producto afectado como por los medios o técnicas de promoción empleadas por los influencers en beneficio de los fabricantes o distribuidores de los DUPES
Y esto es así porque, en los supuestos más problemáticos, los propios fabricantes de estos productos ya se están absteniendo de replicar directamente los logotipos de las marcas, el packaging o los diseños, que podrían provocar confusión en los consumidores respecto a los —digamos— productos de origen. Todo queda circunscrito a un terreno más sutil: el de una semejanza o evocación del producto original, que luego será potenciada por la actividad de prescripción del influencer en redes como TikTok (o Instagram, con millones de seguidores, cuando se presentan estos productos enfatizando su comparación en cuanto a la equivalencia de efecto y la notable reducción de precio.
Para terminar de complicar más el abordaje legal del tema, la actividad que desarrollan los influencers puede revestir un carácter puramente comercial -lo que les conlleva una serie de obligaciones de cumplimiento y registro como empresarios-, o quizás sólo personal, con un ánimo, en última instancia, de promoción indirecta de su figura, pero sin recibir contraprestación alguna en forma retributiva, de descuento o de regalo en especie por parte del fabricante del DUPE.
La respuesta legal a esta realidad, sobre todo en los casos en que la recreación del producto se aleja de la intrusión en los derechos de propiedad industrial del fabricante original, es compleja y requiere un tratamiento multidimensional. De hecho, la mayoría de los precedentes que han adquirido un cierto grado de litigiosidad lo han sido por vulneración de la normativa publicitaria o de la de competencia desleal por parte de los influencers, por prácticas de publicidad engañosa o encubierta, al no informar claramente a la audiencia de que su comunicación tiene bastante menos de opinión objetiva y mucho más de promoción.
Dentro del ámbito de protección de la propiedad industrial habrá que valorar cada conducta y el detalle de las condiciones de la actividad del influencer y/o del fabricante del producto DUPE porque el monopolio del titular del derecho no se limita sólo a actividades de falsificación: la parasitación o la obtención de una ventaja desleal de la reputación de la marca, aunque no haya ningún ánimo de confundir los productos, son también dimensiones del derecho de marca que el TJUE (C-487/07 L’Oréal vs. Bellure) ha dictaminado que merecen igualmente tutela ante conductas de publicidad comparativa que no se ajusten a los criterios de licitud.