Nuevas incertidumbres en el despido disciplinario
El Supremo ha dictado que hay que ofrecer al trabajador la posibilidad de defenderse antes de cesarlo
El tema estrella de estos días para quienes nos dedicamos al derecho laboral es la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 18 de noviembre de 2024, que introduce la necesidad de ofrecer al trabajador la posibilidad de defenderse antes de comunicarle el despido.
Las primeras dudas que nos surgen a raíz de la sentencia del TS del 18 de noviembre son evidentes: ¿qué procedimiento debo seguir ahora para llevar a cabo un despido por causas disciplinarias? ¿Basta con tener una conversación con el trabajador para adelantarle las causas del posible despido? ¿Tengo que seguir los trámites propios de un expediente contradictorio y conceder al trabajador un trámite para que formule alegaciones?
No es descartable que los convenios colectivos empiecen a regular trámites de audiencia con carácter general y no de forma aislada o limitada a los representantes de los trabajadores, como viene ocurriendo hasta ahora. También puede ser recomendable que las empresas elaboren protocolos internos que establezcan claramente cuáles serán a partir de ahora los pasos a seguir para dar cumplimiento a las nuevas exigencias a la hora de despedir disciplinariamente.
Al margen de esto, la sentencia genera otras dudas de mayor complejidad jurídica, puesto que abre la puerta a la aplicación del control difuso de convencionalidad en la jurisdicción social. Esto es, a que los jueces españoles apliquen las previsiones contenidas en convenios internacionales en los que España sea parte o, dicho de otra manera, a que esos convenios pasen a ser directamente aplicables sin necesidad de que exista una norma interna como parte de su función de selección del derecho aplicable.
Pero ¿nos estamos refiriendo a todas las normas incluidas en esos instrumentos? Cabe afirmar que no. Ya la sentencia dictada el 29 de marzo de 2022 también por la Sala de lo Social del Supremo (Sección 1) advirtió de que “el ejercicio del control de convencionalidad por la jurisdicción ordinaria debe realizarse en aquellos supuestos en que la norma internacional ofrezca claridad y certeza, evitando la inseguridad jurídica”.
En el mismo sentido, la resolución del pasado 18 de noviembre indica que “no todos los convenios internacionales o sus disposiciones, aunque se integren en nuestro ordenamiento, son ejecutivos de forma que lo en ellos recogido sea directamente aplicable por los órganos judiciales, sin necesidad de un posterior desarrollo normativo interno que exprese la voluntad de nuestro legislador”.
De esta forma, la inaplicación de una norma interna exige que previamente se determine si la norma internacional contiene un mandato claro y suficiente, es decir, la conocida exigencia de que sea self executing. La pregunta entonces es: ¿cómo podemos saber cuándo se produce esto? Es cierto que esta no es la primera vez que nuestros tribunales de lo social han recurrido a una norma internacional para solucionar la controversia (lo hemos visto en materia de vacaciones o de conciliación), por lo que tenemos algunas pistas. Sin embargo, parece difícil, si no imposible en este momento, hacer un listado cerrado de todas aquellas normas que podrán ser consideradas de aplicación directa y, por tanto, ser determinantes para la resolución de un litigio.
Cabe añadir que nada garantiza que los órganos jurisdiccionales coincidan siempre en la valoración. Como prueba el hecho de que sobre el tema que ahora ha zanjado el Tribunal Supremo ha habido previamente pronunciamientos contradictorios.
Esta situación conlleva un inevitable aumento de la complejidad en la preparación de los asuntos por parte de los abogados, pero también en la resolución de los mismos por nuestros jueces. Unos y otros tendremos que mirar de manera ya ineludible a las disposiciones de convenios internacionales que, hasta ahora, quizá no estaban tan presentes en nuestras mesas de trabajo.