La UE da un giro y enfría la integración entre las telecos
Solicita que se anule el fallo del Tribunal General contra el veto de Bruselas. Orange, MásMóvil y Vodafone, pendientes del litigio
El escenario de nuevas fusiones en el sector de las telecomunicaciones en el Viejo Continente parece afrontar nuevas incertidumbres regulatorias y de competencia. Así, el tribunal de segunda instancia de la Unión Europea debería reexaminar la sentencia contra el veto interpuesto por Bruselas en 2016 a la fusión entre O2, filial de Telefónica en Reino Unido, y Hutchison, valorada entonces en cerca de 13.000 millones de euros, tal y como se ha pronunciado la asesora jurídica del alto tribunal.
La abogada general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Juliane Kokott, ha recomendado que "se anule la sentencia del Tribunal General (de 2020) y que se devuelva el asunto al Tribunal General para que disponga una nueva sentencia sobre la disputa”. Aunque su resolución no es vinculante, en términos generales, los jueces suelen seguir la opinión de los abogados mayoritariamente. La decisión definitiva se conocerá, presumiblemente, a principios de 2023.
Fuentes del sector han apuntado que una decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en línea con el Tribunal General supondría una vía más favorable para permitir operaciones de concentración en el sector de las telecos, entre las que figura la de Orange y MásMóvil. Las acciones de Orange en la Bolsa de París han comenzado la sesión subiendo cerca de un 1% pero, tras conocerse la decisión, se han dado la vuelta y ceden un 0,5% cerca del mediodía.
En un comunicado, el Tribunal e Justicia de la Unión Europea señala que en las conclusiones presentadas este jueves, Juliane Kokott propone que se anule la sentencia del Tribunal General y que le sea devuelto el asunto para que se pronuncie sobre el litigio.
Comienza destacando que se trata del primer asunto que brinda al Tribunal de Justicia la oportunidad de pronunciarse sobre el concepto de «obstáculo significativo para la competencia efectiva», en la medida en que se basa en efectos no coordinados, y de aportar precisiones tanto sobre las exigencias de prueba que recaen sobre la Comisión a efectos de la aplicación de dicho concepto como sobre el alcance del control de la legalidad que el juez de la Unión debe ejercer.
En primer lugar, la Abogada General precisa que el alcance del control jurisdiccional respecto a la aplicación del concepto de «obstáculo significativo para la competencia efectiva» debe ser el mismo, cualquiera que sea el tipo de concentración de que se trate que pueda dar lugar a tal obstáculo. A este respecto, la Comisión dispone de un margen de apreciación en materia económica a efectos de la aplicación de las reglas básicas del Reglamento de concentraciones. De ello resulta que el control por parte del juez de la Unión de una decisión de la Comisión se limita a la verificación de la exactitud material de los hechos y a la inexistencia de error manifiesto de apreciación.
En segundo lugar, la Abogada General examina los criterios que rigen la carga y la práctica de la prueba, así como el grado de prueba que debe exigir el juez de la Unión a la Comisión cuando esta prohíbe una operación de concentración debido a que supone un obstáculo significativo para la competencia efectiva al generar efectos no coordinados en un mercado oligopolístico.
Por una parte, el Reglamento de concentraciones no impone unas exigencias de prueba diferentes en materia de decisiones relativas a operaciones de concentración según sean de autorización o de prohibición, siendo dichas exigencias perfectamente simétricas.
Por otra parte, el criterio pertinente aplicable al grado de prueba exigido a la Comisión en sus análisis (prospectivos) económicos es el de la «ponderación de probabilidades» o de la «verosimilitud». Este último consiste en examinar de qué modo la operación de concentración de que se trate, a la luz de las diversas relaciones de causa a efecto posibles, podría suponer un obstáculo significativo para una competencia efectiva. Según la Abogada General, esta conclusión se impone máxime si se tiene en cuenta que el pronóstico para el futuro no puede probarse de forma «objetiva» ni está exento de incertidumbre o duda.
Por último, la Abogada General Kokott considera que, habida cuenta de la unicidad del concepto de «obstáculo significativo para una competencia efectiva», independientemente del tipo de concentración considerada, y de la simetría de las exigencias de prueba, no existe justificación alguna para que se exija un grado de prueba más elevado en caso de concentraciones que den lugar a efectos no coordinados en mercados oligopolísticos que cuando se trata de concentraciones que den lugar a posiciones dominantes de tipo «conglomerado» (grupo de empresas pertenecientes a sectores de actividad diferentes) o «colectivo» (diferentes empresas jurídicamente independientes entre sí que actúan, desde un punto de vista económico, como una entidad colectiva en el mercado de que se trate).
Trayectoria
El 11 de mayo de 2016, la Comisión Europea adoptó una decisión por la que se declara incompatible con el Reglamento de concentraciones el proyecto de adquisición de O2 por Hutchison 3G UK 2, dos operadores de telefonía móvil británicos. El mercado en cuestión es oligopolístico y da lugar, según la Comisión, a un obstáculo significativo para la competencia efectiva como consecuencia de efectos “no coordinados” o “unilaterales”, esto es, en ausencia de una posición dominante de la entidad fusionada.
El Tribunal General, a raíz de un recurso interpuesto por una de las empresas, en este caso Hutchison, anuló dicha decisión mediante su sentencia de 28 de mayo de 2020, al entender que la Comisión incumplió, esencialmente, las exigencias de prueba aplicables al control de las concentraciones que dan lugar a efectos no coordinados en un mercado oligopolístico.
En el recurso de casación interpuesto ante el Tribunal de Justicia por la Comisión, la Comisión cuestiona, fundamentalmente, tanto estas exigencias como el alcance del control ejercido por el Tribunal General a este respecto.
Fusiones
El sector de las telecos está muy pendiente de la sentencia porque puede depender en gran medida el posible proceso de consolidación. Según fuentes del sector, la sentencia definitiva será fundamental para las fusiones en Europa.
En su momento, Bruselas rechazó la integración de Hutchison y O2 porque suponía una reducción de cuatro a tres del número de operadores de red en Reino Unido, lo que podía afectar a la competencia y a los propios usuarios británicos.
Ahora, una de las primeras transacciones que está encima de la mesa es la fusión de Orange y MásMóvil en el mercado español, valorada en 18.000 millones de euros, y que supone la integración del segundo y cuarto operador español para crear un grupo líder en la banda ancha fija y la telefonía móvil.
Otra de las transacciones que ya está en marcha es la compra de MásMóvil Portugal por parte de Vodafone, que también supone la integración de dos operadores de red.
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