Fiscalidad

Implementación de la Directiva DAC6: dos meses de cuenta atrás

Se recomienda generar un mapa de aspectos con una mayor o menor incidencia de DAC6

Implementación de la Directiva DAC6: dos meses de cuenta atrás

A escasamente 60 días de la entrada en vigor de la Directiva 2018/822, DAC6, – y en el caso español, sin una normativa de transposición en vigor – subsisten muchas dudas interpretativas en una de las normas tributarias más disruptivas, ambiciosas y de mayor trascendencia de los últimos años.

DAC6 es una directiva comunitaria que requiere a los intermediarios (y en determinados casos contribuyentes), el reporte en un periodo de tiempo muy breve de determinadas operaciones internacionales, que se consideran pudieran ser un indicio de operaciones de planificación fiscal agresiva.

Es posible que las causas de dichas incertidumbres sean variadas: la propia ambición de la directiva, el escaso desarrollo de los aspectos más novedosos de la misma, el heterogéneo desarrollo normativo e interpretativo posterior en múltiples Estados miembros y, por último, el retraso (y desigual) aplicación temporal fruto de las especiales circunstancias de este 2020.

DAC6 es fruto de una ambición declarada de liderazgo por parte de la Unión Europea en la lucha por la planificación fiscal agresiva. Dicha ambición se concreta en la descripción de las finalidades que dicha directiva persigue; recabar información especialmente sensible de los intermediarios fiscales en un plazo de tiempo muy breve, colmar las lagunas existentes en las legislaciones de los Estados miembros para impedir la consecución de arbitrajes fiscales, y que la propia obligación de reporte tenga un efecto disuasorio en los intermediarios.

No obstante, creemos que la directiva es, en cierta forma, rehén de esta ambición al definir de una forma muy amplia los supuestos y los intermediarios que podrían verse afectados. Esta situación puede suponer en la práctica que ante el riesgo de considerar una aplicación rigurosa de DAC6 – unido a un régimen sancionador severo en no pocas jurisdicciones de la UE -, se reporten una gran variedad de mecanismos (over-reporting) que, creemos, no permitiría la consecución de los fines declarados de DAC6.

La realidad es que en los dos años que han transcurrido desde su aprobación, DAC6 no ha sido objeto de ningún desarrollo normativo comunitario. Son los Estados miembros los que, a través de la transposición de esta a su ordenamiento y sus guías interpretativas, están definiendo las lagunas interpretativas de la directiva. Y lo que estamos percibiendo es que este ejercicio de transposición no está siendo homogéneo, no solo en aspectos que atañen a la interpretación de las señas distintivas, sino que incluso afectan a aspectos más relevantes en la aplicación de esta. En otras palabras, los Estados Miembros han cubierto ciertas lagunas interpretativas de DAC6 a través de una interpretación propia que, no en pocos casos, puede dar lugar a una aplicación asimétrica de la misma.

No podemos dejar de realizar un breve comentario a la situación de la tramitación española. Ciertamente, repetimos, a escasos 60 días de la entrada en vigor de la directiva, es cada vez más relevante la necesidad de que los operadores (i.e. intermediarios y contribuyentes) dispongan, al menos, de una mayor visibilidad en relación con la interpretación de las señas distintivas.

En este sentido, los documentos sometidos al trámite de información pública de 20 de junio de 2019 incluían determinados aspectos en relación con la interpretación de las señas distintivas que en este momento – de tener un previsible desarrollo legislativo o reglamentario, aunque sea en un trámite de audiencia – serían muy apreciados por intermediarios y contribuyentes. Urge en nuestra opinión también una reconfiguración del régimen sancionador, al menos en el periodo transitorio, derivado de la demora en la publicación de dichos criterios.

De esta forma, la situación para los sujetos obligados por la DAC6 en España es muy compleja pues se encuentran en la tesitura de evaluar tanto sus operaciones en periodo retrospectivo, como la implementación de sistemas de control interno, considerando normativas muy dispares y con criterios interpretativos, en el mejor de los casos, muy recientes y escasamente consistentes entre sí.

Es por ello que consideramos muy recomendable (por no decir casi imprescindible) que tanto intermediarios como contribuyentes examinen – gracias al conocimiento único que estos últimos tienen de su organización – qué circunstancias se han presentado o se pueden presentar en relación con una obligación de reporte (con el objeto de generar un “mapa” de aspectos con una mayor o menor incidencia de DAC6), documenten convenientemente las circunstancias que permitirían justificar no reportar una operación (especialmente considerando que en no pocos países las guías interpretativas pueden hacerse públicas y consolidarse en varios años), y en el caso de detectar operaciones que den lugar a un reporte, movilizar a la organización para disponer de la información que sea oportuna. Y, todo ello, con una mentalidad dinámica, que permita rastrear convenientemente los criterios aplicados en su momento y las funciones afectadas.

Las consecuencias y el impacto de esta norma, desde luego, no son nada desdeñables por lo que urge una aclaración que sirva de hoja de ruta para todos los afectados por la DAC6.

Ricardo López, director del área de Tribulación Internacional de KPMG Abogados.

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