Inversión extranjera: la información es buena, el control es mejor

Hay serios indicios de que el escudo aprobado por el Gobierno para proteger a las cotizadas de sectores estratégicos en la epidemia puede ser permanente

Inversión extranjera: la información
es buena, el control es mejor

La irrupción del Covid-19 ha provocado, además de una dramática situación sanitaria, económica y social, un verdadero aluvión de medidas legales dirigidas, con mayor o menor fortuna, a hacer frente a la pandemia. El número de disposiciones legales aprobadas en un brevísimo espacio de tiempo es de tal calado que ha convertido casi en insuficientes las expresiones clásicas de “legislación motorizada” (Schmitt) y “mundo de leyes desbocadas” (García de Enterría).

La mayor parte de estas medidas son efímeras. Responden a una situación excepcional y contingente. Cabe esperar que su eficacia desaparezca tan pronto como se haya superado la situación actual. Algo que todos esperamos que suceda más pronto que tarde.

Algunas de las disposiciones, sin embargo, pueden tener un calado mayor; una cierta vocación estructural. Así parece suceder con el nuevo sistema de sumisión a autorización administrativa previa de determinadas inversiones realizadas en España por residentes de terceros estados, ajenos a la Unión Europea y a la Asociación Europea de Libre Comercio introducido por el Real Decreto Ley 8/2020 y modificado por el Real Decreto Ley 11/2020.

Antes de dichas disposiciones, la Ley 19/2003, de 4 de julio, de régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior, establecía un régimen de libertad de movimientos de capitales e inversiones en España cuyas limitaciones eran muy modestas. Se establecían determinadas obligaciones de información administrativa y estadística. Pero únicamente cabía someter las inversiones extranjeras de terceros Estados a autorización en garantía de las cláusulas de salvaguardia y medidas excepcionales adoptadas en el marco de la Unión Europea o de organismos internacionales de los que España fuese parte.

Tras los reales decretos leyes citados –­que introducen un nuevo artículo, el 7 bis, en la Ley 19/2003– las inversiones realizadas por residentes de terceros Estados que les permitan ostentar una participación igual o superior al 10% de una sociedad española o les confiera una participación efectiva en su gestión o control quedan sujetas a autorización administrativa previa siempre que concurra un factor objetivo (en síntesis, que afecte a sectores estratégicos) o subjetivo (que se realice por inversores controlados por Gobiernos de un tercer Estado o con participación en sectores estratégicos o sujetos a procedimientos por actividades ilegales).

La medida, que afecta tanto a sociedades cotizadas como no cotizadas, tiene el objetivo evidente de evitar que se tome el control de empresas españolas –particularmente, las que operan en sectores estratégicos– al socaire de la situación bursátil anómala provocada por la pandemia del Covid-19.

Por ello, cabría pensar que esta medida, loable y justificada en el contexto de una crisis sanitaria sin precedentes, responde a una situación excepcional y que, una vez superada esta, se retornará a la situación anterior de libertad en la realización de inversiones desde terceros Estados. Así parecía desprenderse del Real Decreto Ley 8/2020, al incluir un apartado en el artículo 7 bis de la Ley 19/2003 (el sexto), con arreglo al cual el nuevo régimen autorizatorio regiría únicamente hasta que se dictara un acuerdo del Consejo de Ministros por el que se determinase su levantamiento. No se anudaba de manera inexorable su desaparición a la finalización del estado de alarma; pero parecía claro que se trataba de una pura medida coyuntural vinculada a las circunstancias particulares de la situación actual.

El hecho de que a los pocos días de publicarse la reforma operada por el Real Decreto Ley 8/2020 otra disposición posterior (el Real Decreto Ley 11/2020) haya derogado expresamente el apartado 6 del artículo 7 bis de la Ley 19/2003 (cuya vita brevis ha sido de solo 14 días) suscita serias dudas acerca de si nos hallamos ante una decisión legislativa llamada a perdurar en el tiempo.

Si esto fuera así, el legislador de urgencia estaría haciendo algo más que salir al paso de una situación excepcional mediante medidas que, siempre que tengan una duración temporalmente limitada, pueden considerarse razonables y justificadas. Estaría alterando de manera sustancial, con vocación de permanencia, el régimen de las inversiones en España realizadas por residentes en terceros Estados. De este modo, la medida podría considerarse una aplicación anticipada del Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de marzo de 2019, para el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión, que permite a los Estados miembros adoptar medidas que restrinjan la libertad de circulación de capitales cuando concurran razones de orden o de seguridad pública, entre otros motivos.

En esta hipótesis de permanencia en el tiempo, sería discutible que el régimen de autorización de las inversiones realizadas por residentes de terceros Estados dibujado por el real decreto ley se ajustase a los límites del reglamento comunitario. De acuerdo con la Comisión (que ha publicado recientemente una comunicación interpretativa sobre esta materia), y según la interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los Estados miembros pueden imponer restricciones a la inversión extranjera, pero siempre que se justifique por la existencia de un interés público identificado con la garantía de suministro de servicios esenciales, la salud pública, la protección de los consumidores, la estabilidad financiera, los objetivos de política social o el equilibrio financiero de la Seguridad Social. No es lícita, sin embargo, una restricción basada en un interés exclusivamente económico del Estado que impone restricciones a las inversiones extranjeras.

En un contexto en el que puede dudarse fundadamente de su carácter coyuntural o estructural, sería aventurado pronunciarse sobre si el sistema de autorización administrativa establecido por los Reales Decretos Leyes 8 y 11/2020 respeta los parámetros de validez de las medidas de restricción a las inversiones de residentes en terceros Estados previstos en la normativa europea. Más aventurado resultaría aún pronunciarse sobre las eventuales bondades o los efectos perniciosos de tal sistema en un escenario económico de plena normalidad –o, simplemente, una vez se haya superado la situación excepcional que vivimos–.

Lo que sí parece clara es la procedencia de afirmar –inspirándose en una cita archiconocida– que, para el Gobierno, en materia de inversiones extranjeras, si la información es buena, el control, en forma de autorización administrativa, es mejor.

Félix Plasencia Sánchez / Luis Ques Mena son Socio responsable / Socio. Área legal de EY Abogados