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Cómo garantizar la paz legal en una ‘startup’

El pacto de socios debe primar el interés de la empresa sobre los individuales

El pacto de socios es una herramienta de una extraordinaria relevancia cuando se decide iniciar un proyecto empresarial. Por eso, desde su fase embrionaria, resulta aconsejable dejar a un lado los vaporosos compromisos del “nosotros nos entendemos” o “esto ya lo solucionaremos cuando llegue el momento”. Los acuerdos deben quedar reflejados por escrito, y es aquí donde entra en liza el famoso predicado atribuido a Ulpiano, pacta sunt servanta –los pactos deben cumplirse–. Solo así podrán evitarse ulteriores desacuerdos o situaciones de bloqueo que pueden entorpecer el desarrollo de la compañía.

Estos pactos de socios cobran especial importancia en el momento en el que la startup comienza a desplegar velas y busca financiación. En esta fase de madurez, se prepara la entrada de un perfil de inversores más complejo y riguroso, como por ejemplo los venture capital (VC) o los private equity (PE). Mediante estas operaciones, tanto los VC como los PE aportan músculo financiero a la startup, además de otros servicios de valor añadido, como la internacionalización de la sociedad o el impulso en la comercialización de sus servicios. A cambio, reciben en propiedad un porcentaje del accionariado o de las participaciones.

Y es ahora cuando el pacto de socios pasa de ser aconsejable a ser exigido por los nuevos inversores. Existe un número ilimitado de situaciones a prever junto a sus connaturales consecuencias, por lo que se expondrán a modo ilustrativo algunas de ellas.

Desde el punto de vista de los fundadores, hay tres cláusulas que a buen seguro deberían negociarse: la primera de ellas afecta al compromiso de permanencia en la sociedad adquirido por estos, donde deberán reflejarse, entre otros términos, a quién afecta y por cuánto tiempo. Otra de las condiciones es la obligación de no competencia, cuya vigencia se despliega en dos ámbitos temporales diferenciados: el contractual –no pudiendo los fundadores competir con la startup durante el plazo que dure el acuerdo de socios–, y el postcontractual –estableciéndose el plazo de duración y las penalizaciones por incumplimiento–. Finalmente, la obligación de exclusividad también suele estar presente en la mesa de negociación y, normalmente, los fundadores no podrán prestar servicios a terceros.

Pero también existen cláusulas que afectan a los inversores. La primera de ellas tiene que ver con la liquidación preferente, consistente en el derecho de preeminencia conferido al PE o VC para recuperar su inversión cuando concurra simultáneamente con otros inversores. Otra cláusula que suele exigir el inversor es la que tiene que ver con la antidilución, en cuya virtud se garantiza a este que, cuando se produzcan ulteriores ampliaciones de capital, su porcentaje en el mismo no disminuirá, incluso en el supuesto de que no acuda a la ampliación. Naturalmente, esto se consigue mediante la asunción de la dilución por los demás socios.

Expuestas algunas de las cláusulas que presiden la convivencia entre inversores y fundadores durante la dinámica de su relación contractual, toca ahora hacer referencia a aquellas dirigidas, precisamente, a un potencial escenario de desinversión. Ciertamente, el objetivo de cualquier PE o VC es rentabilizar su apuesta. Por ello, debe regularse qué ocurrirá si, pasados unos años, surge la oportunidad de vender la sociedad a un tercero. Imaginemos que dicho tercero interesado exige como condición la adquisición del 100% de la compañía. ¿Qué ocurriría si un socio minoritario se niega a aceptar la oferta, por muy buena que sea? Precisamente, para evitar una situación de bloqueo, puede recurrirse al denominado derecho de arrastre –cláusula drag along, según el derecho anglosajón–. Así, cuando un tercero haga una oferta para adquirir todo el capital social –bajo determinadas condiciones acordadas con anterioridad–, el socio a cuyo favor se reconozca el derecho de arrastre podrá obligar a todos los demás socios a vender su parte. No obstante, si se pretende elevar tal cláusula a estatutos, deben respetarse ciertos requisitos que señala el artículo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil. Además, debe apuntarse que, para la validez estatutaria de este tipo de cláusulas, debe haber consentimiento unánime de los socios, no siendo suficiente la mayoría reforzada, tal y como recuerda la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de diciembre de 2017.

Pero también puede darse el supuesto contrario. Imaginemos que, en el anterior ejemplo, el tercero, en vez de pretender adquirir la totalidad del capital social, solo está interesado en adquirir un número menor de participaciones. ¿Qué ocurre con los socios minoritarios a los que no les ha llegado la oferta? En este caso, podrá establecerse un derecho de acompañamiento –cláusula conocida como tag along–. De esta forma, estos socios podrán ofrecer sus propias participaciones al tercero en las mismas condiciones.

Como puede apreciarse, son muchos los aspectos jurídicos a tratar en operaciones de financiación tan complejas. Por ello, y dado que no existe un modelo estándar de taumatúrgicos efectos –debido a la propia idiosincrasia de cada sociedad y a la variada tipología de socios e intereses en juego–, resulta imprescindible asesorarse convenientemente, afrontando la negociación desde una actitud posibilista, donde debe primarse el interés de la startup por encima de los intereses individuales.

Sergio Aguilar Lobato es abogado especialista en Derecho mercantil