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¡No sin mi dividendo! (en la empresa familiar)

La reforma de la Ley de Sociedades de Capital no beneficia a la práctica societaria

Pixabay

Pocas normas han generado tanta controversia como el artículo 348 bis de la LSC. Este precepto confiere, a cualquier socio que hubiera votado a favor de la distribución de beneficios, la potestad de separarse de aquella compañía que, (i) a partir del quinto ejercicio a contar desde su inscripción en el Registro Mercantil, (ii) no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

Sin entrar a valorar la técnica legislativa utilizada, –y las iniquidades vinculadas a los conceptos jurídicos indeterminados que alumbra el precepto–, debe apuntarse que esta reforma, pese a estar inspirada por la noble intención de proteger al socio minoritario, no ha casado felizmente con la práctica societaria.

En primer lugar, porque obliga a las compañías no cotizadas a repartir un tercio de los referidos beneficios, so pena de incurrir en el riesgo de salida de sus socios minoritarios. Esta exigencia se realiza sin considerar la situación económica que atraviese la empresa, lo que se traduce en una consecuencia mefistofélica para la sociedad cuando este derecho se ejercite de forma temeraria: al forzarse a la compañía a repartir dividendos siempre que tenga beneficios –aunque carezca de liquidez–, se le expondría a una potencial descapitalización.

Una espada de Damocles continua, que podría amenazar su propia viabilidad. En segundo lugar, porque el 348 bis ha sido un precepto con freno y marcha atrás. Así, a los pocos meses de su publicación, el legislador pareció arrepentirse, suspendiendo por dos veces su vigencia durante ¡más de cuatro años y medio!, para volver a entrar en vigor en 2017. Un artículo criogenizado prácticamente desde su publicación, al que el paso de los años ha cubierto de una pátina amarillenta, pero cuyos problemas de aplicación sólo se han acertado a posponer en el tiempo, volviendo a emerger tras las juntas generales celebradas en los dos últimos veranos.

En este contexto tan azaroso, este derecho de separación plantea ciertos interrogantes, sobre todo en sede de empresa familiar. ¿Podría, pese a su naturaleza de norma legal, ser matizado o incluso eliminado por los socios?. Esta cuestión se fundamenta en la propia idiosincrasia asociada a las empresas familiares, especialmente en política de distribución de dividendos. Muestra de esta peculiaridad es el estudio titulado La Empresa Familiar en España elaborado por el Instituto de la Empresa Familiar, donde se refleja que, de media, este tipo de sociedades reparten tan sólo el 3,6% de sus beneficios.

De este modo, y considerándose además que muchas empresas familiares son sociedades limitadas –con la consabida ductilidad que el legislador ha dispensado a este tipo social, en pos de dotarle de una mayor flexibilidad organizativa– se ha cuestionado si, efectivamente, el artículo 348 bis LSC les era aplicable de forma imperativa o si, por el contrario, su redacción podía modularse e incluso eliminarse a través de los estatutos.

El asunto ha dado lugar a un intenso debate científico. Así, la primera postura, desde una tesis “contractualista” defiende que, al exigirse por la LSC que se apruebe por unanimidad la modificación o la supresión de las causas estatutarias de separación –pudiendo ser la estipulada en el artículo 348 bis una de ellas–, no existiría riesgo de laminar la protección del minoritario –dado que la mera oposición de este dejaría sin efecto tal iniciativa, permaneciendo incólume su legítimo derecho a separarse–. Otro argumento sería la propia redacción literal de dicho artículo, al no estatuir este la prohibición expresa de su derogación o modificación por los socios –algo que sí ocurre con otros preceptos de la LSC–.

Pero, partiendo también del tenor literal apuntado, ante este enfoque, la corriente “institucional” de la doctrina mercantilista ha planteado el argumento de que esta norma no confiere expresamente la posibilidad de pactar su inaplicación vía estatutaria –una fórmula, por otra parte, muy utilizada por el legislador de la LSC cuando quiere dotar de un carácter meramente dispositivo a sus artículos–. Asimismo, otra razón de peso ha sido la consideración de este derecho de separación como un elemento configurador de la sociedad de capital –circunstancia que, a la sazón, representaría un límite insoslayable al principio de la autonomía de la voluntad que caracteriza nuestro derecho privado–.

Sin embargo, ninguna postura ha hallado todavía eco jurisprudencial, toda vez que, como anteriormente decía, el artículo 348 bis ha estado suspendido durante la mayor parte del tiempo transcurrido desde su publicación.

Aun así, y dada su actual vigencia, es probable que en los próximos meses seamos testigos de nuevos problemas interpretativos sobre su contenido, que no harán sino refrendar a aquellas voces que abogamos no por una suspensión del mismo, sino por una modificación legislativa que le dote de una menor rigidez, permitiendo su ulterior adaptación a la propia casuística del heterogéneo panorama societario español. De este modo, se evitaría que la loable necesidad de protección al minoritario pueda tener el efecto no deseado de amenazar la viabilidad empresarial de aquellas sociedades que, por su propia situación financiera –o por razones de mera prudencia–, no deban repartir dividendos.

Sergio Aguilar Lobato es abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid