La expulsión del extranjero condenado, solo si la pena supera el año de prisión

El Supremo fija como referencia la condena mínima del delito Los TSJ discrepaban sobre la interpretación de la ley

La expulsión de un ciudadano extranjero como consecuencia de una condena penal solo podrá decretarse si el delito por el que fue condenado tenga una pena mínima superior al año de prisión. Así lo ha determinado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en una sentencia que pone fin a la discrepancia que habían mostrado los Tribunales Supeiores de Justicia en la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX). 

La norma determina que será expulsado el extranjero que haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país un delito sancionado con una pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.En primer lugar, la Sala determina que la pena a la que se refiere el precepto es la prevista en el Código Penal y no la que finalmente imponga el juez o tribunal al afectado en la sentencia. Y, en segundo término, indica que la referencia a la pena superior a un año debe interpretarse como la pena mínima que para cada delito contiene la norma.

"El artículo 57.2 de la LOEX debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos", asevera la resolución.

El texto razona que el artículo no hace ninguna referencia a la concreta condena que se le pueda imponer al ciudadano extranjero, y que lo único que requiere es que la sanción prevista sea una pena privativa de libertad superior a un año, con independencia de la que finalmente decida el tribunal. La "valoración subjetiva no le corresponde realizarla a la administración en el momento de la imposición de la sanción de expulsión, ya que el legislador sólo ha habilitado a la misma para la comprobación de que el delito, por el que el extranjero fue condenado", subraya.

Delito consumado o en tentativa

El precepto, según los magistrados, no se refiere a la conducta sino al delito, por lo que la decisión se debe adoptar sin considerar si el hecho se consumó o quedó en tentativo, o si incidieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Ello provocaría, argumenta, que la aplicación del mismo quedara al arbitrio de que la acusación solicite mayor o menor pena, o de que el tribunal penal la imponga por encima o no de dicho umbral.

En este contexto, la Sala se inclina por la interpretación de la pena abstracta o pena tipo, ya que si se aplica la pena concreta se podría dar la circunstancia de que algún extranjero fuera expulsado al ser condenado penalmente por una pena superior a un año (por el juego y aplicación de las circunstancias agravantes concurrentes) por un delito que sólo tenga prevista en el Código Penal una pena de prisión inferior a un año. Recuerda el tribunal, además, que esta causa de expulsión recogida en el artículo 57.2 de la LOEX es una transposición de la normativa europea que ha sido decidida en un ámbito comunitario que no admite interpretaciones concretas en el ámbito del ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro.

La sentencia incluye dos votos particulares firmados por los magistrados Rafael Fernández Valverde y José Juan Suay Rincón que, discrepando de la mayoría, defienden que la sanción a considerar no debería ser la prevista en el Código Penal para el delito por que ha sido condenado el ciudadano extranjero sino la pena por la que, concretamente, es condenado.

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