Otra reforma de urgencia
El pasado 18 de marzo entró en vigor el Real Decreto-Ley 9/2012, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de las fusiones y escisiones, que modifica la Ley de Sociedades de Capital y, más significativamente, la Ley de Modificaciones Estructurales. Esta norma, que es dictada en transposición de directivas comunitarias, comparte con la anterior reforma de la LSC vigente desde octubre de 2011 su voluntad de modernizar el Derecho de sociedades y reducir los costes que han de soportar las compañías españolas.
En primer lugar, y considerando que el plazo para incorporar a nuestro ordenamiento la Directiva 2009/109/CE concluyó el 30 de junio de 2011, creemos que el recurso al real decreto-ley como instrumento de transposición está justificado por la necesidad de evitar el riesgo cierto de imposición de sanciones en caso de persistir en el retraso en la transposición. Además, la simplificación de obligaciones que se persigue debería permitir a las sociedades españolas competir en igualdad de condiciones que sus homólogas del resto de la Unión Europea.
Entrando en el fondo de la cuestión, la primera modificación afecta al artículo 11 bis LSC, introducido en la reforma de octubre bajo el confuso título de "sede electrónica", y que recibe una nueva redacción con la denominación, ahora más clara, de "página web de la sociedad". Este artículo, junto con los nuevos 11 ter y 11 quáter, regulan la web hábil para las publicaciones que exigen la LSC u otras leyes por lo que la creación de webs con finalidades distintas queda al margen de dicho régimen.
Con la nueva reforma se mantiene la competencia exclusiva de la junta general para acordar la creación de la página, si bien creemos que, a pesar del silencio de la norma, la determinación del nombre concreto del dominio puede ser delegada en los administradores. Más sorprendente resulta que la norma imponga en todo caso la inscripción del acuerdo de creación de la web en el Registro Mercantil e impida su sustitución por una notificación a todos los socios como se preveía inicialmente. Aunque limitado, esta inscripción supondrá un coste innecesario para las sociedades con un número reducido de socios.
También queremos destacar que la nueva redacción mantiene la carga de la prueba del hecho de la inserción de documentos en la web y de la fecha de la misma en la sociedad pero no aclara cómo podrán los administradores acreditar tales hechos, omisión que creemos puede plantear problemas de prueba de cierta relevancia práctica.
En todo caso, la norma acierta al establecer con claridad meridiana que hasta la publicación de la web concreta en el Borme, los anuncios insertados en ella no tendrán efectos jurídicos. Por lo que se refiere a las novedades en la Ley de Modificaciones Estructurales y al margen de las derivadas de la nueva regulación de las publicaciones en la web, destaca la necesidad de informe de experto independiente en toda fusión en la que participe una sociedad anónima cuando la anterior redacción imponía esta obligación solo cuando la sociedad resultante lo fuera. Aunque esta modificación es contraria al espíritu simplificador de la norma, creemos que es coherente con la normativa comunitaria de fusiones y con la interpretación que parte de la doctrina venía haciendo de la cuestión. Menos acertado ha estado, a nuestro juicio, el legislador a la hora de regular la fusión acordada por unanimidad en junta universal. Si bien el nuevo artículo 42 extiende el régimen supersimplificado a toda fusión, sean las participantes anónimas o limitadas, no permite prescindir del balance de fusión y, en su caso, del correspondiente informe de auditoría, lo que supone un retroceso respecto al régimen anterior.
Por último, y en línea con el espíritu que da título al real decreto-ley, se introduce un nuevo artículo 78 bis conforme al cual, en el caso de escisión por constitución de nuevas sociedades, si las acciones de cada una de las nuevas sociedades se atribuyen a los socios de la que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital de esta no serán necesarios el informe de los administradores ni el informe de expertos independientes ni tampoco, ahora sí, el balance de escisión. En términos generales, y con las salvedades antes mencionadas, la norma recientemente aprobada merece un juicio positivo y constituye un paso más en el continuo proceso de reforma del Derecho de sociedades para la obligada armonización comunitaria.
Francisco Silván Rodríguez. Ernst & Young Abogados