TRIBUNA

Dividendos a contracorriente

El acuerdo, entre sindicatos y patronal, de moderación salarial y de reinversión de los beneficios obtenidos por las empresas, es decir, moderación en el reparto de dividendos, se compadece muy mal con la reciente entrada en vigor del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, que obliga a las empresas, a requerimiento de la minoría, a repartir todos los años -nada menos- que un tercio de los beneficios sociales, so pena de activar el derecho de separación del socio o accionista.

La norma, que se incorporó en el trámite parlamentario y en ausencia de informe alguno sobre su acierto u oportunidad, atiende a una premisa falsa: que el no reparto de dividendos o en la cuantía requerida por la minoría supone, per se, un abuso de derecho.

El precepto desconoce la jurisprudencia en este asunto, que reconoce que pueden existir causas objetivas que justifiquen la decisión de no repartir dividendos o de hacerlo en cuantía menor a la solicitada por la minoría.

Además, la norma no concreta si pueden establecerse pactos estatutarios en materia de dividendos, ni la posible validez de los pactos parasociales en dicho sentido; e imposibilita en buena medida tanto la adopción de acuerdos en el seno de la empresa tendentes a la moderación de salarios y dividendos como los acuerdos de las empresas con las entidades financieras en los que se exija la no distribución de dividendos.

Los pactos estatutarios seguramente sean imposibles sin el concurso de la minoría que, además, se opondrá también a pactos parasociales en dicho sentido; máxime en sociedades ya constituidas a la entrada en vigor de la norma. El precepto, como ha denunciado la doctrina, es, además, de mala calidad técnica, lo que incrementará la litigiosidad, pues no deja claro cuestiones capitales como cuál es la base de cálculo para fijar el dividendo. Es arbitraria y atenta contra la libertad de empresa: ¿por qué ha de repartirse un tercio de los beneficios todos los años a requerimiento de la minoría?

Téngase en cuenta que si un socio minoritario que ostente el 20% del capital exige la aplicación de la norma, está obligando a la sociedad a repartir un tercio del total de los beneficios a todos los socios y todos los años. El ejercicio del derecho de separación en caso contrario también puede acarrear consecuencias financieras desastrosas a las empresas con dificultades financieras.

Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han señalado que la libertad de inversión se integra en el núcleo de la libertad de empresa y, en principio, debe ser ajena a imposiciones forzosas por parte del legislador.

La capacidad de decidir de modo autónomo dónde y en qué invertir los recursos propios es parte del núcleo duro o indisponible de la libertad empresarial. Es decir, aplicando esta jurisprudencia al caso que venimos comentando, las sociedades mercantiles, salvo que incurran en abuso de derecho -y para verificarlo debe estarse al caso concreto- son libres para acordar -a través de sus órganos sociales- el destino de los beneficios.

El legislador ha dado por supuesto que la existencia de beneficios en la cuenta de pérdidas y ganancias presupone la existencia de liquidez en la empresa para el reparto de los mismos. En las circunstancias económicas actuales, es harto frecuente que los estados financieros arrojen beneficios y, a su vez, un alto grado de apalancamiento financiero (piénsese en las sociedades con grandes créditos frente a las Administraciones públicas). Por tanto, no contempla previsión alguna acerca de la situación económico-financiera de la sociedad en el momento en que haya de adoptarse el acuerdo de reparto.

Se produce así la paradoja de que las empresas más necesitadas de financiación y con mayores problemas para acceder a la misma -las sociedades no cotizadas- se vean obligadas, por los socios o accionistas minoritarios, a descapitalizar las mismas, lo cual puede llevarlas a un callejón sin salida y a un semillero de pleitos. El nuevo artículo 348 bis es una buena norma para derogar.

Isaac ibáñez García. Abogado