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El panorama de las tecnologías limpias

El Supremo admite el cambio de las primas de forma retroactiva

El pasado 9 de diciembre en una sentencia que pasó prácticamente desapercibida, el Tribunal Supremo rechazó el recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 661/2007 que modificaba la retribución del régimen especial que había presentado dos años antes Nueva Generadora del Sur, sociedad controlada por Cepsa y Unión Fenosa. Con este fallo, el alto tribunal daba la razón al Ministerio de Industria y zanjaba, entre otras, la polémica sobre si el cambio de la retribución incluida en dicho decreto era o no retroactivo.

Esta empresa, propietaria de un ciclo combinado en el Campo de Gibraltar, presentó la demanda porque consideraba que su cogeneración (actividad subvencionada que se vio afectada por la norma) había resultado perjudicada y reclamaba una indemnización por daños y perjuicios. Nueva Generadora denunciaba, entre otras cuestiones, que se había eliminado sus incentivos de forma retroactiva. En su caso, alegaba, había realizado "un esfuerzo inversor enorme" en función de los incentivos establecidos, que luego se le quitó tras un periodo transitorio.

El fallo recuerda que ya existe jurisprudencia de la sala de lo contencioso administrativo del Supremo "en relación con los principios de confianza legítima e irretroactividad aplicados a los sucesivos regímenes de incentivos a la generación de electricidad". Y alude a dos sentencias (una del 25 de octubre de 2008 y otra del 20 de marzo de 2007) sobre la situación jurídica de los titulares de las instalaciones del régimen especial, "a quienes no es posible reconocer pro futuro un 'derecho inmodificable' de que se mantenga inalterado el marco retributivo aprobado por el titular de la potestad reglamentaria, siempre que se respeten las prescripciones de la Ley del Sector Eléctrico en cuanto a la rentabilidad razonable de las inversiones".

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Sentencia del Tribunal Supremo

Tampoco, según establece el Supremo, el real decreto 661 vulneraba el derecho comunitario, en este caso, en lo relativo al fomento de la cogeneración. En este sentido, no considera que eliminar un incentivo a instalaciones "suficientemente retribuidas con mecanismos de mercado" infrinja la directiva comunitaria sobre el fomento de dicha energía.

Según fuentes próximas al Gobierno, este principio de suficiencia se podría aplicar a la energía eólica "pues ya es competitiva sin primas". De hecho, no faltan inversores que se muestran dispuestos a invertir en este sector, "aunque careciera de subvenciones". La posibilidad de que se recorten las subvenciones a las instalaciones ya en funcionamiento (lo que en el sector consideran retroactividad) y que estas energías queden excluidas de la opción de ir al mercado han provocado una convulsión en el sector, que ha tenido sus consecuencias en Bolsa, con caídas en los últimos días.

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