España se queda lejos de las reformas de buen gobierno de los países de su entorno
Regulación o autorregulación? Entre la estricta respuesta regulatoria estadounidense a los escándalos como los de Worldcom, Enron o Tyco, plasmada en la conocida como ley Sarbanes-Oxley, y la que algunos expertos en derecho mercantil tachan de tibia reforma española, queda un amplio camino. Algunos países de nuestro entorno, como Francia, Alemania o Italia, llevan años trabajando en importantes reformas de sus leyes mercantiles con el objetivo de favorecer la transparencia. En España la reforma se ha concentrado en la obligación de crear comités de auditoría en el seno de los consejos de administración, contenida en la Ley Financiera de 2002 y la Ley de Transparencia que modifica algunos aspectos de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley del Mercado de Valores.
Muchos expertos en derecho mercantil, como los que se agrupan en torno a la Revista de Derecho de Sociedades, que edita Aranzadi, y que celebran un seminario en la Bolsa de Madrid mañana miércoles, el jueves y el viernes, consideran escasa la reforma y proponen profundizar en la regulación ante lo que consideran una insuficiencia de los códigos. Además, frente al carácter global y coordinado de las reformas emprendidas en Italia, Alemania o Francia, afirman que en España los cambios se han producido de manera poco coordinada a través de iniciativas dispersas. Entre ellas están el Código Olivencia, el reglamento tipo para los consejos de administración o el Informe Aldama. También se dio a conocer el Código de Sociedades Mercantiles, una propuesta de reforma que suscitó una oleada de críticas por parte del mundo empresarial porque imponía un buen número de limitaciones. Y más tarde, las Leyes Financiera y de Transparencia, basada en algunas de las recomendaciones del Informe Aldama.
Supervisor y supervisado
Una de las principales críticas al sistema de reformas español es la de la ausencia de una clara separación entre las funciones de control y supervisión y las de dirección 'que permita una delimitación de las facultades, deberes y responsabilidades de los distintos tipos de consejeros', asegura Guillermo Guerra, profesor de Derecho Mercantil de la Universidad Rey Juan Carlos, de Madrid. Guerra cree que ni la Ley Financiera ni la de Transparencia abordan la función de supervisión que en las leyes, tanto en EE UU como en otros países europeos, desempeña el consejo de administración como órgano de supervisión del equipo de gestión. 'Mientras en otros países el órgano supervisor nombra a los miembros del órgano supervisado o la junta de accionistas nombra a ambos, en España el órgano supervisado (el consejo de administración) nombra al supervisor (comité de auditoría), cuando la clave del buen gobierno está en separar funciones', señala Guerra.
Francia . El consejo, elegido por la junta de accionistas
Los miembros del consejo de administración son nombrados por la junta general. Su cargo tendrá una duración máxima de seis años, reelegible. Los consejeros no podrán estar en más de cinco consejos.El presidente del consejo es elegido por los miembros de éste. El consejo de administración determina las orientaciones de la actividad de la sociedad y vigila su puesta en práctica. Procede a los controles y verificaciones que juzgue oportunos. Debe aprobar previamente todo acuerdo que se pretenda celebrar entre la sociedad y el director general, alguno de los directores delegados o de los administradores o un accionista que sea titular de más de un 5% del capital. Esta exigencia de aprobación se extiende a acuerdos entre la sociedad y otra empresa de la que sea directivo alguna de las personas mencionadas.La retribución de la dirección general y de los directores generales delegados es determinada por el consejo de administración.El director general cuenta con los más amplios poderes para actuar en cualquier circunstancia en nombre de la sociedad, a excepción de aquellos atribuidos expresamente por la ley a la junta general y al consejo de administración'.
Alemania. Supervisión de la gestión
La junta general nombra directamente a los miembros del órgano de control (consejo de vigilancia). æpermil;ste nombra a su vez a los miembros del órgano de dirección.El consejo de vigilancia supervisa la gestión de la sociedad llevada a cabo por el órgano de dirección, incluyendo la aprobación de los estados financieros consolidados, salvo que esta función se atribuya expresamente en los estatutos a la junta general.Los estatutos o el propio órgano de control pueden establecer que ciertas decisiones del órgano de dirección sólo se puedan adoptar con autorización previa del órgano de control. Si éste la deniega, el órgano de dirección puede convocar junta general para solicitar autorización.El órgano de control puede pedir informes al órgano de dirección sobre cualquier cuestión y en cualquier momento e inspeccionar y revisar todo tipo de documentación. También puede convocar la junta general si existe interés social. Además, revisa e informa a la junta sobre el balance de ejercicio.El auditor es nombrado por la junta general, pero el órgano de control fija su retribución y las condiciones de contratación.
Italia Control al órgano de administración
La junta general nombra tanto a los miembros del consejo de administración como a los del colegio sindical (un órgano de control) y a su presidente.Al menos uno de los miembros del órgano de control debe estar inscrito en el registro de revisores contables. El resto debe tener experiencia en materia jurídica o económica. Deben cumplir unos requisitos de independencia establecidos por ley.El órgano de control debe informar a la junta general de la aprobación de las cuentas y de la gestión social, sobre hechos censurables de la administración y sobre la propuesta de nombramiento de auditor.El colegio sindical informará a la junta general de toda denuncia que le haya sido presentada por cualquier socio respecto de hechos que considere censurables. Si la denuncia es presentada por socios que representen un 2% del capital, deberá investigar inmediatamente los hechos y presentar sus conclusiones a la junta.Debe aprobar la sustitución de los administradores en caso de que se produzca una vacante y su opinión deberá ser tenida en cuenta para la aprobación de la retribución de los administradores. Puede impugnar operaciones que impliquen conflictos de intereses.
Lo que no se establece en la ley
La ley sobre transparencia de las sociedades cotizadas y la financiera, promulgada a finales de 2002, que reguló los comités de auditoría constituyen las normas centrales del gobierno corporativo de las sociedades mercantiles en España. Sin embargo, algunos expertos en derecho mercantil, agrupados en torno a la Revista Derecho de Sociedades, que edita Aranzadi, creen que la legislación española 'se limita con carácter general a imponer el deber de información'. También aseguran que no se ha configurado un modelo concreto de autorregulación corporativa que pueda ser tomado como referencia por las sociedades cotizadas a partir de un mínimo legal imperativo. Para estos mercantilistas, 'la introducción de algunas medidas aisladas (aprobación por la junta general de retribución de administradores mediante stock options o la exigencia de un comité de auditoría) no suponen sino una respuesta puntual a cuestiones muy concretas'. Afirman también que la Ley de Transparencia 'apenas regula sustantivamente los principales aspectos del sistema de gobierno de las sociedades cotizadas españolas'.