La nueva ley de concesión de obras públicas
La reciente aprobación de la Ley Reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públicas viene a desarrollar y dar cohesión a una modalidad de contrato público ya conocida entre nosotros desde que fuera recogida en la Ley General de Obras Públicas de 1887, con gran vigencia en sectores como el de la construcción, conservación y explotación de las autopistas de peaje y, sin embargo, algo oscurecida en la vigente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
La Ley Reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públicas se incorpora como un título adicional a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y añade esa modalidad de contratación a las ya previstas, dándole sustantividad e identidad propia respecto del contrato clásico de obras. Con ello se pretende facilitar la utilización de esta fórmula a todas las Administraciones públicas (Estado, comunidades autónomas y corporaciones locales) para la realización de cualesquiera obras públicas, a condición de que las mismas sean susceptibles de explotación económica.
En efecto, lo característico de este tipo de contrato consiste en la unión de elementos propios del contrato de obras y del de concesión de servicios públicos, tal como hoy los conocemos. Ello supone que el concesionario ha de soportar el coste de ejecución de la obra, de su conservación y reparación, recibiendo a cambio el importe de las tarifas exigidas por la utilización de la infraestructura o instalación, una vez terminada, a los usuarios de la misma. Naturalmente, como en toda concesión, cuando ha finalizado el plazo señalado -que la ley fija en 40 años como máximo, excepcionalmente ampliables a 60- la obra revierte a la Administración pública concedente.
La mera voluntad pública de licitar infraestructuras mediante concesión no significará gran cosa si la iniciativa privada no ve en ellas oportunidad de negocio
La exigencia de pago por bienes o servicios que antes se prestaban gratis sólo resultará admisible si va acompañada de una rebaja paralela de impuestos
La configuración de esta modalidad de contratación en la decimonónica Ley General de Obras Públicas obedecía al viejo dogma liberal que llevaba a desconfiar de la capacidad del Estado para actuar como empresario y a atribuir al sector privado la construcción y gestión de las obras susceptibles de explotación económica; asimismo era consecuencia de las dificultades financieras del sector público para afrontar las grandes obras que entonces se requerían: carreteras, ferrocarriles, puertos
La recuperación y potenciación del contrato de concesión de obras públicas que ahora intenta llevar a cabo la ley se sitúa en coordenadas distintas y ha de ponerse en conexión con el esfuerzo de restricción del gasto publico que los Estados de la UE se han impuesto y, con mayor o menor fidelidad, intentan cumplir. Desde ese punto de vista, el contrato de concesión de obras públicas puede suponer un instrumento útil que permita a las Administraciones públicas iniciar obras sin los desembolsos que en otro caso se exigirían, anticipando así la puesta a disposición del ciudadano de infraestructuras cuya realización se hubiese demorado en el tiempo o no se hubiese realizado de otro modo.
Con todo, el éxito de esta fórmula de contratación dependerá de la decisión de las Administraciones públicas de impulsar un modelo de contrato que es, al mismo tiempo, una alternativa de financiación. En la obra pública contratada a través del método ordinario previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la Administración sufraga el coste de la misma y posteriormente traslada ese coste al conjunto de los ciudadanos a través de los impuestos, salvo la parte que se cargue sobre los usuarios.
El contrato de concesión de obras públicas implica un esquema distinto, puesto que la Administración no aporta inicialmente nada, salvo las ayudas estipuladas para mantener el equilibrio económico de la concesión. Ello hace posible la planificación y ejecución de obras con escasos recursos, lo que ha de tenerse muy en cuenta en la situación presente, en la que todo parece apuntar hacia una progresiva disminución de las ayudas procedentes de los fondos de la UE para la realización de esas infraestructuras.
A cambio de esas ventajas, la Administración tendrá que soportar el descontento de los electores usuarios de las instalaciones o infraestructuras objeto de concesión, puesto que son éstos los llamados a costear la construcción y el mantenimiento de las mismas, en todo o en parte. El intento de extender el contrato de concesión como instrumento para la construcción de obras públicas ha de contar, pues, con la resistencia de los usuarios del servicio a pagar el coste del mismo, resistencia tanto mayor cuanto más acostumbrados estén aquéllos a la utilización gratuita de infraestructuras e instalaciones.
Visto el contrato desde esta perspectiva, es evidente que estamos ante un problema de financiación de las obras públicas que guarda una estrecha relación con la política fiscal y las opciones básicas de ésta. La extensión del contrato de concesión de obras públicas más allá de los límites actuales exigirá una labor de persuasión que lleve a los electores a ponderar modos de financiación de la obra distintos del impuesto, que se asienta sobre la capacidad de pago pero no distingue entre usuarios y no usuarios.
La exigencia de tarifas por la utilización de bienes o servicios que antes se prestaban gratuitamente o que el elector espera recibir sin cargo directo alguno, sólo resultará admisible además si va acompañada de una rebaja paralela de los impuestos, de modo que el contribuyente no sienta que paga lo mismo por menos prestaciones.
Sin embargo, como sucede con cualquier otro contrato, el buen término del mismo depende también de la otra parte. La mera voluntad de la Administración de licitar obras mediante concesión no significará gran cosa si la iniciativa privada no acude a la licitación. Y ésta no lo hará si no ve en ello una mínima oportunidad de negocio.
A este respecto, la nueva ley se orienta en torno a la idea de que el concesionario ha de hacerse cargo de la construcción y explotación de la obra, asumiendo el riesgo correspondiente. Ello no obstante, se introducen fórmulas correctoras que aseguren el mantenimiento del equilibrio económico del contrato, condición necesaria para que la iniciativa privada concurra a la licitación.
Definir correctamente el régimen económico financiero del contrato y los supuestos y causas de revisión de las tarifas constituirá otro de los aspectos esenciales en la ejecución de la ley. De ello depende que la iniciativa privada se interese por los contratos que, con arreglo a dicha ley, le ofrezcan las Administraciones públicas; es decir, el éxito de esta modalidad de contratación administrativa.