El 'gun jumping' y la CNC
Una de las noticias recientes más destacadas en materia antitrust fue la última resolución de la CNC sobre gun jumping en la que dicha autoridad impuso a las empresas infractoras una sanción de 124.400 Euros. Para aquellos que el término gun jumping les pueda parecer una disciplina olímpica, nada más lejos de la realidad. Consiste básicamente en ejecutar una operación de concentración económica que debería haber sido notificada para su previa autorización antes de que la autoridad responsable (bien sea la CNC en España o la Comisión Europea en Bruselas) haya dado su visto bueno a la misma.
Un análisis de la práctica decisoria de la CNC desde la entrada en vigor de la ley actual de Defensa de la Competencia del año 2007 muestra que la CNC ha incoado más expedientes por gun jumping, es decir, ocho, en estos último cuatro años que durante los 18 de vigencia de la ley anterior de 1989. En este sentido, es muy destacable el papel que ha jugado la CNC en estos últimos años, donde ha desarrollado un alto nivel de actividad vigilando minuciosamente las operaciones que podrían caer dentro de su ámbito de control. Este nivel de actividad viene motivado por la mayor inseguridad que genera que nuestro sistema de control de concentraciones tenga un umbral de cuota de mercado cuya definición, por su propia naturaleza, siempre es discutible (es decir, si con la operación en cuestión se combina el 30% de un mercado, ésta está sujeta al control de la CNC).
Es obvio que, para el común las empresas de nuestro país, una sanción de 124.400 Euros afecta significativamente, sobre todo en la época que estamos, a la cuenta de resultados. No obstante, la CNC viene imponiendo una media de tres sanciones de este tipo anualmente siendo la impuesta la semana pasada la segunda en el ranking de las sanciones impuestas hasta la fecha en aplicación de la ley actual. Por otro lado, no hay que olvidar que las sanciones podrían sin duda haber sido más altas ya que nuestra Ley de Defensa de la Competencia establece que incurrir en gun jumping es una infracción grave que permite al regulador sancionar con hasta el 5 por ciento de la facturación de la empresa infractora en el ejercicio anterior al de imposición de la multa. Pues bien, sin entrar a valorar el fondo del asunto que, sin duda, no está exento de polémica ya que se han considerado como relevantes materias de control desconocidas hasta la fecha, la propia resolución de la semana pasada establece que la sanción impuesta apenas asciende al 0,2% del volumen de negocios en el mercado de la empresa adquirida (sin considerar la facturación de las empresas infractoras).
Así, no hay que olvidar que con la ley de defensa de la competencia anterior, el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia llegó a imponer en dos ocasiones sanciones de un millón de euros a dos grandes empresas activas en el sector de la construcción por gun jumping por lo que la sanciones impuestas hasta la fecha por la CNC quizá pequen de modestia en comparación con sus precedentes.
En el peor de los casos, hay ocasiones en las que operaciones que estaban sujetas a control pasan totalmente desapercibidas para las autoridades y no son detectadas por lo que los infractores no se ven sancionados. No obstante, es muy curioso poner en valor, que la CNC incluso ha detectado operaciones de concentración entre operadores extranjeros que no tienen presencia física corporativa en España y únicamente obtienen ventas en nuestro país. Estas operaciones foreign to foreign, que en principio son más difíciles de detectar no escapan tampoco del control de la CNC y la no presencia en España no es óbice para que la CNC imponga multas. Así, la CNC impuso el año pasado una multa de 35.000 euros a una empresa india que ejecutó la adquisición de un negocio químico que vendía una multinacional estadounidense. Ni la adquirente tenía instalaciones productivas en España ni el negocio objeto de la compra tenía presencia en nuestro país.
Ante esta tesitura, queremos recomendar desde esta columna una mayor precaución por parte de las empresas a la hora de estructurar y planificar sus operaciones que puedan resultar sujetas al control de la CNC. No hay que olvidar que la CNC aún no ha llegado al nivel de sanciones que podría llegar a imponer.
Enrique Carrera. Asociado Sénior del Departamento de Antitrust, Competition and Trade de Freshfields Bruckhaus Deringer LLP en Madrid